A promessa de compra e venda e a incidência do ITBI

A promessa de compra e venda e a incidência do ITBI

O que fazer caso seja cobrado antecipadamente a pagar o Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis? Primeiramente vamos entender o que vem a ser o ITBI e a incidência do ITBI, cobrado pelos municípios.

O Imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis, ITBI, ocorre quando há a transmissão a qualquer título de propriedade imóvel, do domínio útil do bem ou mesmo da transmissão de direito real, de forma onerosa. Em outras palavras a incidência do imposto ocorre do efetivo repasse do bem, por meio de pagamento em dinheiro, quando há uma negociação por meio de contrato de compra e venda e do devido registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis, sendo esse imposto pago pelo comprador.

Realização da Promessa de Compra e Venda Antes da Compra Definitiva

Tido como um pré-contrato, a promessa de compra e venda, simboliza a intenção do comprador em adquirir o imóvel, garantindo-lhe o direito que pode se concretizar ou não, de aquisição.
A promessa de compra e venda pode ter o formato de instrumento público ou particular, normalmente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, identificando a intenção das partes, criando direitos e obrigações, sinalizando que será feito ajustes em momento oportuno, já que ainda não desejam fechar definitivamente a negociação;
Neste momento a transmissão do direito real da propriedade ainda não fora realizado.

Promessa de Compra e Venda e Cobrança do ITBI

Como no caso aqui tratado só foi estipulado a intenção entre as partes em firmar o negócio jurídico, não há de se falar em incidência do ITBI, já que a cobrança do ITBI só ocorre depois da concretização da transferência do bem imóvel, por meio do contrato de compra e venda e do registro do título no Cartório de Registro de Imóveis.
Rogério Pereira da Silva do Escritório Tributário comenta que “coerentemente o posicionamento do Superior Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, consiste estabelecer a incidência do ITBI após as devidas transferências e registros legais junto ao Cartório de Registro de Imóveis, não podendo incidir cobrança em momento anterior ao registro”.

A existência desse ato é considerada como inconstitucional e ilegal, já que o município não pode interferir na autonomia das partes, colocando empecilho para que realizem o negócio ao solicitar que o pagamento do ITBI seja realizado antes da efetiva transferência, tornando essa uma condição para a concretização e firmamento do negócio jurídico privado.

Ao compararmos o caso hipotético com outros impostos semelhantes vemos quão absurdo é tal exigência:
Imagine ser cobrado a recolher ICMS antes de finalizar uma compra e venda, ou mesmo pagar ISS antes de prestar serviço, pagar o IR antes de auferir renda, aqui fica claro a violação a liberdade econômica do contribuinte, ao ter que realizar o recolhimento de imposto quando apenas possui a intenção de ato, mas ainda não o concretizou, pois está em fase de análise passível de não consumação.

Não há qualquer previsão legal ou constitucional autorizando o ente tributário a adentrar na autonomia do contribuinte, impedindo-lhe de realizar e registrar os negócios jurídicos privados de seu interesse.
Assim, não há de se falar em incidência do ITBI no instrumento de promessa de compra e venda, já que se trata de uma promessa que pode ou não se concretizar em contrato definitivo.

O Que Fazer no Caso de Cobrança Antecipada do ITBI

Tratando-se de uma ilegalidade de cobrança, é necessário recorrer a um advogado da área tributária e verificar se no caso concreto há os preceitos legais necessários para solicitar a concessão urgente de medida liminar. Os preceitos constituem na presença da violação do direito, que aqui pode ser retratada pela ilegalidade do ato praticado pelo ente tributante em incidir o tributo em momento anterior ao fato gerador, ou seja, em momento anterior a transferência efetiva do bem por meio de contrato de compra e venda devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, e pelo risco iminente de dano, ao resultado útil do processo, em que o comprador corre risco de perder o negócio devido à demora da concretização.

Verificando a presenta da probabilidade do direito e do risco iminente de dano é possível utilizar das vias legais para solicitar a concessão de tutela antecipada.