TUST e TUSD na base de cálculo de ICMS de energia elétrica

TUST e TUSD na base de cálculo de ICMS de energia elétrica

Atualmente a rede básica de energia elétrica do Brasil é regulamentada pela Agência Nacional de Energia – ANELL, formada por um complexo sistema integrado de torres, isoladores, cabos, subestações de transmissão, dentre outros equipamentos que operam em diferentes níveis de tensões.

O fornecimento de energia elétrica à população após a privatização do setor, passou a compor o que podemos considerar como cadeia produtiva, pois passa por três diferentes etapas de processo. Iniciando pelas empresas geradoras de energia, sendo grande parte delas as usinas hidrelétricas, seguido pelas termoelétricas, que nada mais são do que as empresas distribuidoras e finalizando com a efetiva comercialização da energia pelo consumidor.

Assim, embora o processo de produção e fornecimento de energia elétrica ocorra em cadeia, o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ocorre apenas no momento em que se dá o efetivo consumo de energia por parte do consumidor final.

Como Opera a Incidência de ICMS na Comercialização de Energia Elétrica

A Constituição Federal, no bojo do artigo 155, inciso II, estende à energia elétrica a concepção de bem corpóreo passível de circulação, e, consequentemente, a condição de mercadoria tributável por ICMS, concomitantemente a Lei Complementar 87/96 em seu artigo 2º,§1º e artigo 4º, corrobora com tal previsão.

Conforme mencionado na introdução do presente artigo, o fato gerador do ICMS ocorre tão somente da sua comercialização ao consumidor final, momento da efetiva troca de titularidade sobre a energia elétrica, tema já discutido e com entendimento pacífico pelo Superior Tribunal de Justiça.

Inclusão da TUST e TUSD na Base de Cálculo do ICMS

Ao retratarmos o cenário de energia elétrica é importante compreender que a TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, corresponde ao valor pago pelos agentes do setor elétrico sob a utilização do sistema de transmissão de energia, e a TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, ao valor pago por geradoras ao utilizar o sistema de distribuição de empresas privadas, as concessionárias, que conectam a geradora ou o consumidor, tendo como objetivo remunerar o uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica.

Contudo, tais tarifas não se correlacionam com o fato gerador do ICMS já que suas premissas não correspondem à circulação, tampouco ao consumo de energia elétrica, não sendo apto a apontar o deslocamento de mercadoria entre um estabelecimento ao outro de um mesmo contribuinte, sem a transferência efetiva de sua titularidade como fato gerador de ICMS, conforme o exposto na Súmula 166 do STJ, e pelas decisões do Supremo Tribunal Federal (ARE 1153268 MS e ARE 756636 RS).

Diante de tal entendimento, fica claro que as tarifas de TUST e TUSD operam exclusivamente sob a disposição e distribuição de energia elétrica, custo de operação que deve recair para as empresas geradoras e distribuidoras, como forma de encargo financeiro oriundo do exercício da atividade, tornando-se inconcebível que tal custo que não passou pela transferência de titularidade, exigido pelo ICMS, seja repassado ao consumidor final.

Como se não bastasse, a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS para a questão aqui retratada fere o princípio constitucional da reserva legal, que impede o aumento de tributo sem lei que o estabeleça, entendendo-se ainda que a base de cálculo deve ser composta pelo valor da mercadoria.

O Código Tributário Nacional também embasa esse mesmo entendimento ao explanar em seu artigo 110, que não cabe a lei tributária alterar conceitos de direito privado, estejam eles de forma expressa ou implícita na Constituição Federal, possibilitando o entendimento de que a incidência de ICMS sob a energia elétrica ocorra no momento em que há a efetiva circulação onerosa da mercadoria.

Aplicabilidade da Tutela de Urgência na Inclusão de TUST e TUSB na Base de Cálculo do ICMS

Conforme as exigências previstas no Código de Processo Civil, a probabilidade do direito ( “fumus boni juris” ) resta evidenciada no fato da inclusão do TUST e TUSD, tarifas referentes a distribuição e transmissão da empresa geradora à distribuidora, na base de cálculo do ICMS, ora repassada à conta de consumo de energia elétrica do consumidor final, ultrapassa o campo de incidência do referido imposto, ato flagrantemente inconstitucional e ilegal.

Já o perigo de dano ( “periculum in mora” ) é inserido na certeza de que ao efetivar o recolhimento do ICMS, tendo em sua base de cálculo o acréscimo das tarifas de TUST e TUSD indevidamente nos pagamentos mensais do contribuinte, tal ato implica diretamente em sua qualidade de vida, sendo imprescindível a concessão da tutela de urgência com o objetivo de proteger o contribuinte das cobranças indevidas.

Por fim, vale respaldar que o presente artigo não visa discutir a aplicabilidade da incidência do ICMS sobre a energia elétrica, e sim, como se dá a composição da base de cálculo e quando o imposto passa a ser devido.