Exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases

Exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases

Como a decisão do Supremo Tribunal Federal, que deu ganho de causa aos contribuintes que pleitearam a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, pode ajudar o contribuinte a excluir o PIS e COFINS de suas próprias bases?

Em decisão sob os efeitos da repercussão geral (em que a decisão vale para todos e não apenas para as partes no processo), tratando do tema sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal – STF, por via indireta, fomentou o conceito de que os valores correspondentes a tributos que são repassados ao Poder Público pelo contribuinte não devem ser contabilizados como faturamento e, por essa razão, não representam acréscimo patrimonial do contribuinte.

Diante deste entendimento, utilizar a Contribuição do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo significa tributar em algo que não é receita do contribuinte, violando o artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal.
É o que esse artigo visa demonstrar.

O que é PIS e COFINS?

Conhecido como Programa de Integração Social – PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, os tributos visam financiar a seguridade social como um todo, desde a assistência social, até a saúde pública.
Tais contribuições tiveram suas previsões instituídas pelas Leis Complementares nº 7/70 e 70/91, na qual as pessoas jurídicas estariam obrigadas a recolher mensalmente determinados percentuais sobre o seu faturamento.

A não-cumulatividade do PIS e da COFINS

Entre os anos de 2002 e 2003 surgiram duas novas Leis Ordinárias, com maior notoriedade para as leis 10.637/02 e 10.833/03, que passaram a dispor sobre a sistemática não-cumulativa dessas contribuições, onde a incidência deveria ser realizada sobre a totalidade das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, mas agora com a possibilidade do abatimento de alguns créditos fiscais.

O conceito legal de “receita bruta”

Posteriormente foi publicada a Lei nº 12.973/14, dispondo sobre a definição do conceito de “receita bruta” e consequentemente sobre as bases de cálculo das referidas contribuições sociais, passando elas a corresponder ao total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, incluindo-se os tributos sobre ela incidentes.

Todavia, as alterações apresentadas pela nova lei ainda contrariam a nova visão do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é a de não poder ocorrer a tributação pelo PIS e pela COFINS de qualquer numerário que não caracterize receita do contribuinte.

A Exclusão PIS/COFINS de sua própria base de cálculo

Muito embora ao longo dos anos tenham sido editadas diversas normas que abordam o sistema de financiamento das contribuições sociais em comento, em nenhuma delas foi apresentada a exclusão do PIS e da COFINS das bases de cálculo dos próprios PIS e COFINS e, por essa razão, a Secretaria da Receita Federal do Brasil entende que as contribuições integram as suas respectivas bases de cálculo.

É importante destacar que “o conceito de faturamento tratado pelo ordenamento jurídico não pode se afastar da ideia de ‘ingresso de numerário que auxilie na formação de acréscimo patrimonial’ do contribuinte”, como discorre Ely Odilon Ferreira, do Escritório Tributário e professor titular da Academia Fiscal.

Por essa razão, não se pode considerar integradas ao faturamento da pessoa jurídica, valores que apenas transitam em suas contas, sem qualquer caráter definitivo, pois após com o devido recolhimento tais valores serão destinados a quem de direito, no caso a União, o real destinatário final e beneficiário do montante.

Assim, partindo do entendimento proferido pelo STF, em que caso o montante recebido ou faturado não ingresse definitivamente no patrimônio da pessoa jurídica (tampouco proporcionando disponibilidade desses valores, uma vez que logo em seguida será repassado aos cofres públicos), não há de se reconhecer como válida a inclusão do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, a exemplo da decisão do STF para a exclusão do ICMS das bases de PIS e COFINS (Recurso Extraordinário 574.706).

Contudo, apesar dessas contribuições não consistirem em faturamento e não fazerem parte do patrimônio do contribuinte, já que seu pagamento representa um ônus, as empresas se vêm na obrigação de efetuar o pagamento com a inclusão do referido numerário, pois caso não o façam poderá ser atuada por recolhimento a menor.

O que fazer para não ser tributado?

Para que o contribuinte não sofra a tributação do PIS e da COFINS sobre base de cálculo majorada com as próprias contribuições, o único refúgio é o Poder Judiciário, onde, com o auxílio de um escritório de advocacia tributária, a empresa deve protocolar uma competente ação ordinária ou um mandado de segurança, pedindo ao juiz da causa o reconhecimento do seu direito de pagar as referidas contribuições sem a inconstitucional majoração delas próprias.
Nesse mesmo pedido, o contribuinte deverá solicitar para que a Justiça reconheça seu direito de reaver os valores pagos a maior a título de PIS e COFINS dos últimos 5 (cinco) anos, com correção pela SELIC.

Nessa linha, Rogério Pereira da Silva, advogado tributarista, explica que “muitos não acreditavam na possibilidade de o STF dar ganho de causa para os contribuintes no caso da exclusão do ICMS das bases de PIS e COFINS, contudo quem acreditou prosperou e teve um período maior de recuperação à sua disposição, gerando grande fôlego de caixa”.

Posso ingressar com mandado de segurança?

Uma via pouco onerosa para que o contribuinte tenha reconhecido seus direitos reaver o que foi pago indevidamente a título de tributos e fazer com que se interrompa qualquer exigência tributária ilegal, é o mandado de segurança.
Para que o direito seja arguido via mandado de segurança, é imprescindível a demonstração do direito líquido e certo e o iminente perigo de dano pela demora na decisão, caso o contribuinte tenha de aguardar até a prolação da sentença.

Por essa via, poderá ser solicitada, além da exclusão do PIS e COFINS, o ressarcimento dos valores recolhidos nos últimos 5 anos com correção de juros moratórios sobre a taxa SELIC, conforme prevê a Súmula nº 162 do STJ e a Lei nº 9.250/95.

Ademais, esse é um instrumento jurídico a salvo do que se chama de honorários de sucumbência, que são os honorários cobrados pela justiça daquele que perdeu a causa, em favor de quem a ganhou. A par de discussões acadêmicas sobre o assunto, no mandado de segurança não há esse tipo de cobrança e o contribuinte não corre o risco de ter que arcar com um custo processual exorbitante ao final da contenda, restando apenas que pague as taxas da justiça, em torno de R$ 2.000 (dois mil reais) no total.

Obtendo uma liminar após o ingresso da medida, o contribuinte já pode deixar de pagar dali para frente o PIS e COFINS majorada das próprias contribuições, vislumbrando uma economia quase que imediata nessa situação. Já para reaver ou compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, deverá aguardar o trânsito em julgado do processo, o que invariavelmente consume alguns anos.

Compensação dos valores pagos indevidamente

Vencendo o processo em primeira instância (ou obtendo a liminar), não pode o contribuinte passar a efetuar a compensação dos valores pagos indevidamente desde já, devendo aguardar o que se chama de “sentença transitada em julgado”, o que ocorre quando o processo alcança uma etapa em que não cabem mais recursos.

Com a sentença transitada em julgado em mãos, o contribuinte deve expedir uma certidão do processo e se dirigir à Receita Federal do Brasil para solicitar a habilitação dos créditos, o que costuma ser deferido em 60 dias.

Como os créditos habilitados, o contribuinte já pode passar a compensar os seus créditos do PIS e da COFINS lastradas na sentença judicial com outros tributos federais vincendos, gerando enorme economia de caixa.

Portanto, o contribuinte, assessorado por um profissional da área tributária, poderá, com a devida medida judicial, afastar o recolhimento imediato desta tributação, além da possibilidade da recuperação dos valores pagos indevidamente corrigidos dos últimos 05 anos.