Ilegalidade na cobrança de ISS nas locações
Ilegalidade na cobrança de ISS nas locações
Segundo firme entendimento do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a cobrança de ISS nas locações de bens móveis.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é cobrado pelos Municípios e pelo Distrito Federal e onera as atividades econômicas que representem verdadeira prestação de serviços. Seu recolhimento é destinado aos cofres públicos municipais, objetivando custear a manutenção e realização de seus serviços públicos.
A lei nacional que rege o ISS (Lei Complementar n° 116/03) expõe a listagem completa dos serviços que estão sujeitos a incidência do referido imposto, além de delimitar as regras e alíquotas a serem utilizadas na composição de sua cobrança.
Ocorre ainda de alguns serviços não sofrerem a tributação do ISS, por não estarem presentes no rol taxativo da lei e, desse modo, pela inexistência de previsão legal, conforme entendimento pacífico da jurisprudência. Outros, no entanto, mesmo constando na lista anexa à LC 116/03, não podem ser tributados pelo imposto: é o caso das locações de bens móveis.
Esse artigo traça um panorama geral acerca da incidência do ISS e, no que é mais específico, aborda o tema da Ilegalidade na cobrança de ISS nas locações de bens móveis.
O que é considerado prestação de serviços?
De acordo com o Direito Civil, é considerado como “serviço” a obrigação de fazer decorrente de contraprestação onerosa, onde o contratado possui o dever de praticar determinado ato ou realizar alguma ação em benefício do contratante (obrigação de fazer).
Esse conceito não pode ser alterado pelas leis tributárias e, por isso, impõe limites às leis municipais, não permitindo que todas as atividades praticadas pelo contribuinte sejam classificadas como prestação de serviço sob a ótica da esfera tributária.
Locação de bens móveis é considerada prestação de serviços?
A locação é considerada como a autorização, do locador ao locatário, de usufruir determinada coisa por algum tempo – determinado ou indeterminado – mediante remuneração. Essa disponibilização de bem não é considerada pela legislação civil como uma prestação de serviços, portanto, e sim como uma mera autorização de uso. Daí inúmeras dúvidas surgem sobre a incidência ou não de ISS nesses casos.
Para complementar tamanha incerteza, a Lei Complementar nº 116/2003, que determina as regras de aplicabilidade do ISS, prevê incidência sobre os serviços prestados mediante locação ou cessão de direitos, determinação essa que conflita com os conceitos e princípios determinados pelo Direito Civil.
O ISS nos casos de locação de bens
Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal – STF publicou a Súmula Vinculante 31 confirmando a inconstitucionalidade praticado pelos municípios ao realizar cobrança de ISS nas atividades de locação de bens móveis. Vejamos:
Súmula Vinculante 31. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Diante de tal entendimento, fica notoriamente evidenciado o erro do legislador municipal ao editar lei em sua circunscrição para considerar a locação de bens móveis como serviço passível de recolhimento do imposto, cabendo aos contribuintes, nesses casos, procurar uma advocacia tributária de sua confiança para não sofrerem essa exação indevida e, eventualmente, reaverem os valores indevidamente pagos a título de ISS sobre locação.
Conceito de bens móveis
A legislação brasileira, mais precisamente o Código Civil, considera como bens móveis os bens corpóreos passíveis de realizar movimentos próprios, que podem ser transportados sem que haja algum tipo de perda nas suas características.
São exemplos de bens móveis:
Automóveis;
Eletrodomésticos;
Móveis em geral;
Eletroeletrônicos;
Dinheiro;
Mercadorias.
Devo emitir nota fiscal na locação?
Como a locação de bens não é considerada como prestação de serviço, a emissão de nota fiscal é facultativa, ou seja, o Poder Público não pode obrigar o contribuinte a emitir nota fiscal na locação, já que nesses casos a emissão é meramente opcional.
Há também municípios que, adequadamente, vedam a emissão da nota fiscal em sua legislação interna.
Segundo Rogério Pereira da Silva, advogado tributarista e sócio do Escritório Tributário, “para a formalização da operação de locação e seu registro contábil, ou mesmo para ter algum tipo de lastro documental, o contribuinte poderá valer-se da emissão de recibo, fatura ou outro tipo de documento que demonstre as informações básicas sobre o que fora executado, além do contrato, documentos suficientes para comprovação da operação e o registro em sua contabilidade, sem nenhuma necessidade de se emitir nota fiscal de serviços”.
Mas o que fazer caso seja cobrado imposto de ISS na locação?
O contribuinte que se deparar com uma cobrança indevida de ISS sobre a atividade de locação de bens móveis, deverá, com o auxílio de um advogado tributarista, acionar os tribunais judiciais a fim de solicitar a suspensão do pagamento do imposto.
Caso já tenha realizado algum pagamento anteriormente, não se preocupe, pois é possível solicitar a restituição dos últimos cinco anos com valores corrigidos pela tabela do tribunal e com acréscimo de juros.
